作者｜张茂荣

房地产争议解决专家、信荣律师团队 首席律师

主攻：房地产大要案、小产权房（含农民楼、历史违建、绿本房）拆迁买卖析产纠纷

今有网友咨询：其一次性付款，购买了恒大商务公寓并已入住使用，现发现恒大”先卖后押“（出售后又抵押给他人融资），如恒大不能履行债务，自己可否对抗抵押权人？

这是一个非常现实的问题，本质是购房者的”占有使用权“可否对抗抵押权人的”抵押优先权“，即：如抵押权人起诉并查封执行房屋，购房者是否有权要求排除执行。

就权利性质来说，购房者与开发商签署商品房买卖合同，与开发商形成债权债务关系，购房者要求开发商办理过户转移登记的权利性质为债权请求权，而抵押权则属于《民法典》第三百九十四条明确规定享有优先受偿权的担保物权，根据物权优先原则，一般来说，购房者是不能对抗抵押权人的。

物权优先并非绝对，特殊情况下，债权亦可以突破物权得以优先保护，如基于生存居住权而产生的消费者购房请求权，与之对应的规定是原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，但该批复因《民法典》的实施，已于2021年1月1日废止，废止后就消费者购房请求权是否优先于工程价款优先权甚至抵押权已无明确规定。

笔者认为，删除消费者购房请求优先权规定并非是对其优先权的全面否定，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第二十九条规定情形的消费者请求权仍优先于抵押权，并可以排除包括抵押权在内就所购房屋的强制执行，即：

金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

对照该规定，回到上述网友问题：因该网友所购房屋系商务公寓而非住宅，不符合“所购商品房系用于居住”的优先要件，故无法依据《执行异议和复议规定》第二十九条排除抵押权人的查封执行。

看到这里，购买商业物业未过户被抵押或查封的您是否心里拔凉拔凉了？笔者不以为然：法律是死的，人是活的，这世界从来都没有绝对可行或不可行的事，正所谓山不转水转，水不转人转，“条条大路通罗马”，此路不通那路通......

优先不了抵押权，排除不了查封执行，还可以审查抵押权的合法性啊！别忘了，《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”是以担保物权合法有效为前置条件的，如果不合法自然不适用，如果不适用，购房者自然可以优先并排除执行。

可能您会说，已经办理了登记的抵押权怎么可能有问题呢？——笔者说了，这世间就没有绝对之事，恒大将房子卖给您并实际交付，再行抵押必然属于恶意，抵押权人是否存在恶意？（行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效），即便不存在恶意，是否存在不合规抵押？......

鉴于网友是免费咨询，事关抵押权人巨大利益，笔者不便详述，如有兴趣，可看笔者案例自悟：《经典案例｜购商铺18年，突遭不明身份人持证驱逐，再遭千万抵押，历时三年成功追回！》（如果您觉得枯燥，也可以看精彩无限的楼事情景剧《楼市奇案！“浑然不知”自己房子十一年前被登记他人名下多次抵押，“有惊无险”律师助力耗时三年终维权成功！》）。

需要说明的是，符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的购房者并不能排除抵押优先权，即《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十七条冲突时，优先适用第二十七条。

注：本文涉及《执行异议和复议规定》第二十七、二十八、二十九条的冲突适用，第二十八条内容为：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

总结：

恒大”先卖后押“损害购房者利益，符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定者，购房请求权优先于抵押权并可以排除查封执行，不符合者，或可，或不可！